劳务派遣纠纷存在的问题与解决思路

劳动派遣作为一种新型用工方法，在2008年施行的劳作合同法中首次予以规则，自此以后得到广泛应用。但因为制度运转中存在诸多不规范之处，劳动派遣成为许多公司特别是许多大型国有公司躲避法令职责的途径，这与劳作合同法的本意相违。一起也不得不承认，法令本身关于劳动派遣三方法令联系、劳动派遣单位与用工单位职责分管、劳动派遣中的工伤补偿待遇、同工同酬待遇、劳动派遣法令联系的免除等方面亦存在缺陷，给善于钻法令漏洞者以可乘之机。劳动派遣用工日渐成为劳作争议案子多发的源头，有必要加以研究。试用期辞退员工

一、劳动派遣胶葛存在的问题

1.同工同酬难

差遣工呈现出用工短期化的现象，差遣工中的许多农民工以自行辞职的方法放弃了收取经济补偿金以及签定无固定期限合同的利益，这暴露了用工单位实行的“体制内外有别”对劳动派遣商场形成的冲击。被差遣劳作者难以同用工单位劳作者一样享用包含各种保险、绩效奖金以及正常的工资调整等在内的同等待遇，且差距巨大。司法实践中，劳作者举证不足往往成为被法院驳回其同工同酬诉求的首要理由。劳动派遣中同工不同酬的争议，较之其他劳作争议的一个显著特点在于，差遣工因信息不对称状态更为严重而举证能力特别弱小。

2.工伤保险赔付难

劳动派遣单位与用工单位签定劳动派遣协议既无被差遣劳作者参与，又无相关部门监督，易产生以损害被差遣劳作者合法权益交换劳动派遣公司利益的行为。一旦涉及劳作报酬支付、工伤认定、社会保险缴纳等胶葛，用工单位与劳动派遣单位彼此推脱，乃至撇开被差遣劳作者进行协商，导致被差遣劳作者维护权益比较困难。尤其是工伤保险职责，劳作者是直接向劳动派遣单位主张仍是向用工单位主张，亦或一起向劳动派遣单位与用工单位主张承当连带职责，缺乏一致的操作规范。

3.关于名为劳务外包、承揽实为劳动派遣的用工方式判别困难

实务中，不当差遣现象许多存在。一方面，用工单位进行逆向差遣，将本应由自己承当的用人职责转嫁到差遣单位头上;另一方面，许多并不具有劳动派遣经营资格的组织以非差遣方式从事差遣事务，如以人力咨询、人事外包、人才商场服务等名称注册的公司，与用工单位形成事实上差遣，躲避劳动派遣法令法规。这给法院检查劳动派遣的性质带来了困难。

4.当事人诉讼资格有争议

依据劳作争议调解裁定法第二十二条的规则，劳动派遣单位和用工单位在劳作裁定程序中能够作为一起当事人，但在诉讼程序中用工单位是否有当事人诉讼资格，法令没有清晰规则。

5.劳动派遣联系的免除方面法令适用有分歧

用工单位退回劳动派遣工的条件、劳动派遣单位与劳动派遣工免除劳作合同联系的条件以及差遣工免除劳作合同的景象，劳作合同法规则得并不清晰，导致审判实践的认定标准不一。

二、劳动派遣单位与用工单位的职责分管

与修正前的劳作合同法相比，修正后的劳作合同法第九十二条将用工单位和劳动派遣单位之间的两边彼此连带更改为劳动派遣单位对用工单位的单方连带，彼此连带的表现方式是法令不限定职责引发主体或者任何连带职责主体皆应承当连带职责，单方连带是指连带职责主体对特定一方的行为所导致的损害承当连带职责的景象，首要体现在经济强者对经济弱者职责的承当，如担保法中的连带担保，劳动派遣单位是用人单位，应当承当悉数的用人职责;用工单位基于用工的事实行为，应当承当差遣工人处于其操控过程中产生的职责，不应连带承当差遣单位的所有雇主职责。差遣单位致劳作者损害时，用工单位不具有可非难性，相反，用工单位有未支付加班费、绩效奖金、提供与工作岗位有关的福利待遇等行为，给被差遣劳作者形成损失的，出于劳动派遣单位是用人单位以及分管劳作者受偿不能的风险的考量，劳动派遣单位与用工单位承当连带赔偿职责，从劳作合同法的规则来看，传统意义上用人单位的职责大部分被分配给了用工单位，差遣单位的职责负担较少，产生差遣单位损害劳作者权益的景象天然相对较少，且差遣单位合法运转是政府对差遣业管理和监管的重点，差遣单位不履行这些职责的可能性较小，所以单方连带不会导致被差遣劳作者损害赔偿的不充分，

有人对这一修正提出质疑，以为劳动派遣在国有企业、事业单位和国家机关许多使用，而且发展最快的是国有企业，上述用工单位的经济能力无疑更强，但劳作合同法的修正在法令职责分配上偏重于差遣单位，这不利于遏止劳动派遣的滥用，也不利于对劳作者利益的维护。我国劳动派遣的现状确实是用工单位的经济能力反而强于劳动派遣单位，正是从这一实然状态动身，许多法院在处理劳动派遣胶葛时，为了避免差遣单位与用工单位互相推诿而侵略劳作者合法权益的景象，并不区分导致损害的主体或者事由，而是一律判定差遣单位和用工单位承当彼此连带职责;在最终职责的承当上，则是有约好的按约好，没约好的按“谁用工谁负责”的原则确认职责主体。这一点在工伤保险职责上体现得尤为明显，

三、劳动派遣胶葛当事人的诉讼资格

1.劳动派遣单位、用工单位是作为被告仍是作为第三人参与诉讼

依据劳作争议调解裁定法第二十二条、第二十三条的规则，在劳作裁定程序中，用工单位的诉讼位置既能够是被告也能够是第三人。这一规则是否当然适用于诉讼程序?《最高人民法院关于审理劳作争议案子适用法令若干问题的解说(二)》第十条仅仅规则了用工单位与劳动派遣单位作为一起被告的景象，未规则其是否能够作为第三人参与诉讼。司法实践中的做法是，劳作者只申述差遣单位或用工单位一方的景象，其未申述的一方既能够作为被告也能够作为第三人参与诉讼。区别在于，追加被告存在一个管辖权异议的问题，有可能添加审理周期，所以一般先追加为第三人，在审理中也能够视情况需要变更为被告。用工单位申述劳作者的，将差遣单位追加为第三人，

2.裁定程序和诉讼程序的当事人规模不一致怎么处理

《最高人民法院关于审理劳作争议案子适用法令若干问题的解说(三)》第六条规则，裁定判决遗漏了有必要一起参与裁定的当事人的，法院应当依法追加。但关于法院以为裁定判决的当事人不是诉讼适格当事人的，则未有规则。依据劳作争议调解裁定法的规则，在劳作裁定程序中用工单位能够和劳动派遣单位作为一起申诉人，直接向劳作者提出裁定申请;而到了诉讼程序中，因法无明文规则用工单位能够作为劳作争议原告，如果法院以为用工单位只能依差遣协议向劳动派遣单位提起民事诉讼，不能直接对劳作者提起劳作裁定申请，用工单位的权力就不能得到支撑。实践中有些法院以为，差遣单位与用工单位之间的胶葛是纯粹的民事胶葛，不属于劳作争议案子，而用工单位与差遣劳作者之间的胶葛归根结底仍是差遣单位与用工单位之间的胶葛。这也许只是一个理论探讨上的问题，事实上法院仍是尊重裁定判决对当事人诉讼主体资格认定的，否则就不会出现劳动派遣三方都申述的案子了。但在这类案子中，当事人的诉讼位置怎么列明成为一个让人头痛的问题。建议司法解说对劳动派遣争议当事人诉讼资格作出进一步规则，

四、劳动派遣的同工同酬问题

在对同工同酬的了解和应用上，宜从以下方面把握：

1.关于“同工”、“同酬”的界定

在本单位差遣工与正式工之间，“同工”只限于“同类岗位”;关于用工单位无同类岗位的，应参照用工单位所在地相同或者附近岗位劳作者的劳作报酬来确认。“同酬”中的“酬”，除劳作报酬外，还应当包含劳作福利，但不宜包含基本社会保险待遇。应该注意的是，同工同酬适用的条件是劳作者在确认的岗位上，创造的效益、价值和贡献度一样。

2.差遣单位、用工单位的奉告职责和劳作者的知情权

因为劳作合同与劳动派遣协议不是一起签定，且一般景象是劳作合同签定在先，劳动派遣协议签定在后，劳作合同往往难以符合同工同酬的规则。这就有必要强化差遣单位、用工单位的奉告职责和劳作者的知情权。签定劳动派遣协议时用工单位应当向差遣单位(签定劳作合一起差遣单位应当向差遣工)提供用工单位差遣工所在同类岗位劳作报酬分配方法和用工单位所在地相同或附近岗位劳作报酬水平的信息。

3.合理分配同工同酬的举证职责

因为差遣工和用工单位在信息掌握方面的严重不对称，对劳动派遣同工不同酬的举证职责分配，应当作出减轻差遣工举证职责、加剧用工单位举证职责的组织。

4.改由用工单位向差遣劳作者支付工资